Voici un article d'Hervé-Georges BASCOU et de sa consœur Aurore Portefaix, avocats et docteurs en droit, paru sur le site du Métropolitain.
Le mouvement de plus en plus radicalisé des « gilets jaunes » depuis maintenant 4 semaines a des conséquences dramatiques pour bon nombre de Sociétés. Les questions posées par nos clients sont toujours les mêmes et il nous a semblé important d’apporter une humble contribution à leurs problématiques quotidiennes. Il y a d’abord la question de l’absence du salarié, à cela, il y a plusieurs situations :
Le salarié participe au mouvement : peut-il invoquer son droit de grève ?
Pour être valable, la grève doit réunir trois conditions :
- Un arrêt total du travail ;
- Une concertation des salariés (donc une volonté collective) ;
- Des revendications professionnelles (revendications salariales, portant sur les conditions de travail ou la défense de l’emploi par exemple).
Si ces trois conditions ne sont pas remplies, le mouvement est illicite et l’employeur peut juridiquement exercer son pouvoir disciplinaire (absences injustifiées).
Le comportement du salarié sera d’autant plus grave s’il utilise, de surcroît, le véhicule de la Société pour participer à un barrage.
De gauche à droite : Bertrand Fassio (Le Métropolitain), Hervé-Georges Bascou et Michel Fromont, le président du Cercle Mozart.
Le salarié est dans l'impossibilité manifeste de travailler
Aucune faute ne peut être lui être reprochée, l’employeur peut proposer au salarié :
- De se mettre en congés ;
- D’aménager ses horaires au vu de la situation ;
- De récupérer le temps d’absence (attention il y a lieu de distinguer juridiquement la récupération individuelle d’heures perdues par suite de retard ou d’absence du salarié et les heures collectivement perdues à la suite d’une interruption collective de travail provoquée par un fait extérieur et imprévisible rendant impossible la poursuite de l’activité).
Il convient d’indiquer que toute heure perdue peut juridiquement faire l’objet d’une retenue sauf si le salarié est en forfait annuel jours.
L’avocat conseil privilégiera toujours la solution la plus juste dans l’intérêt des deux parties, la situation étant très sensible de part et d’autre.
L'entreprise rencontre de graves difficultés financières
Il est évident que les blocages entraînent notamment des difficultés de livraisons donc de chiffre d’affaires à une période déterminante de l’année. Un panel de solutions, toutefois limité, s’offre au chef d’entreprise.
Le recours à l'activité partielle
D’abord, il y a lieu de vérifier, au préalable, si des contrats à durée déterminée arrivent à leur terme afin de ne pas les renouveler. Ensuite, l’employeur doit aussi vérifier le « socle contractuel » présidant la collaboration de travail salarié. A titre d’illustration, si le contrat de travail fixe la durée du travail hebdomadaire sur une base de 35 heures, l’employeur peut revenir sur cette base quand bien même le salarié avait l’habitude d’effectuer des heures supplémentaires. Cela ne constitue évidemment pas une modification de son contrat de travail. Par ailleurs, avec l’accord du salarié, l’employeur peut lui demander d’apurer une partie de son reliquat de congés payés, voire même envisager de proposer des congés anticipés aux salariés qui le souhaitent. Enfin, plutôt que de licencier des salariés pour motif économique (licenciement qui obéit à des règles contraignantes : v° infra), l’employeur peut réduire le temps de travail des salariés. Il bénéficiera d’une allocation partielle de l’Etat. En contrepartie, il versera à ses salariés une indemnisation des heures dites chômées.
Les conditions pour recourir au dispositif d’activité partielle sont les suivantes :
- difficultés économiques (il convient en pratique de se rapprocher de son expert-comptable qui établira une situation comptable et financière de la société) ;
- des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
- pour toute autre circonstance de caractère exceptionnel ou temporaire (ce qui est le cas).
L’employeur établira au préalables deux démarches :
- une consultation des représentants du personnel, s’il y en a ;
- une demande préalable d’autorisation d’activité partielle auprès de la DIRECCTE reprenant les motifs justifiant le recours à l’activité partielle
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Le licenciement économique
Le recours au licenciement économique est très encadré. Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou à la cessation d’activité de l’entreprise.
Comme tout licenciement, le licenciement pour motif économique doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse. Est considéré comme difficulté économique, l’entreprise qui connait une évolution significative d’au moins un indicateur économique tel que :
- une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires ;
- des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation ;
- ou tout autre élément de nature à justifier de difficultés économiques
Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :
- un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés ;
- deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;
- 3 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;
- 4 trimestres consécutifs pour une entreprise de 300 salariés et plus.
Si l’entreprise ne justifie pas de difficultés économiques, il peut être envisagé de proposer au salarié une modification du contrat de travail dans les conditions énoncées par le droit positif.
Une demande de paiement différé des cotisations à l'URSSAF
Les URSSAF peuvent accorder des délais de paiement aux entreprises en difficultés de trésorerie à condition bien évidemment qu’elles paient le précompte salarial. En conclusion, il est important de souligner que chaque entreprise est un cas unique et que la réponse donnée pour palier les difficultés suscitées par le mouvement des « gilets jaunes » doit être personnalisée. Malgré cette situation qui n’est pas rose, il existe toujours des solutions à la portée de l’employeur qui doivent être rapidement mises en œuvre.